LA LEGISLACION VENEZOLANA EN MATERIA DE
DROGAS
La Ley Orgánica de Drogas
Antes de
proceder con el estudio de la prueba indiciaria del elemento subjetivo en la tenencia
o posesión de drogas en mínimas cantidades, con ánimo de trasmitirla a terceros, es necesario indagar un poco en nuestra legislación,
toda vez que en ella se prevén dos tipos delictivos, como lo son la posesión ilícita
y el tráfico de drogas en las diversas modalidades que señala el artículo 149
de la citada ley, además de establecer un procedimiento especial cuando el
indiciado, es detenido en flagrancia consumiendo estupefacientes o sustancias psicotrópicas
o que éste se declare consumidor en la
audiencia de presentación de imputados.
En relación a
este último supuesto legal, esto es, el procedimiento por consumo, dispone la
Ley Orgánica de Drogas, que cuando la persona fuere encontrada consumiendo
sustancias estupefacientes o psicotrópicas o posea tales sustancias en dosis no
superior a la dosis personal para su consumo, establecido en el numeral 2 del
artículo 131 eiusdem, el cual por remisión que hace a ésta norma, el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, será
hasta dos gramos (2 grs) para los casos
de posesión de cocaína y sus derivados compuestos o mezclas, hasta veinte gramos
(20 grs) para los casos de marihuana, o hasta cinco gramos (5 grs) de marihuana
genéticamente modificada, y hasta un gramo (1 gr) de derivados de amapola, permanecerá
detenido (prisión preventiva) hasta tanto el Ministerio Publico por conducto del
Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, o a la
Guardia Nacional
Bolivariana se le practiquen las experticias
toxicológicas de orina, Sangre u otros fluidos orgánicos, así como la experticia
químico-botánica de la Sustancia incautada. Una vez efectuados los exámenes
indicados, y resultando positivos, el
Ministerio Público solicitará ante el juez de control, la Libertad del
consumidor, al cual se le impondrá la obligación de presentarse ante un centro de
rehabilitación especializado en tratamiento de drogas, hasta que se le practiquen
los exámenes médicos, psiquiátricos, psicológicos y sociales.
De manera que lo
anterior en si no constituye delito alguno sino que el indiciado es sometido a
una medida de seguridad tendiente a obtener su rehabilitación y posterior reinserción
social.
Distinto es el
caso del delito denominado posesión ilícita contemplado en el artículo
153 de la ley in comento; indica la precitada norma que “Él o la que ilícitamente
posea estupefacientes, sustancias psicotrópicas, sus mezclas, sales o
especialidades farmacéuticas o sustancias químicas, con fines distintos a las
actividades lícitas así declaradas en esta Ley o al consumo personal
establecido en el Artículo 131 de esta Ley, será penado con prisión de uno a
dos años.
A los efectos de
la posesión se apreciará la detentación de una cantidad de hasta dos (2) gramos
para los casos de posesión de cocaína y sus derivados, compuestos o mezclas;
hasta veinte (20) gramos para los casos de marihuana, o hasta cinco (5) gramos
de marihuana genéticamente modificada y hasta un (1) gramo de derivados de
amapola, que se encuentre bajo su poder o control para disponer de ella.
En todo caso el
juez o jueza determinará cuando sea necesario y utilizando la máxima
experiencia de expertos o expertas como referencia, lo que pueda constituir una
dosis personal de la sustancia correspondiente para una persona media.
Lo primero que
llama la atención, es que quien posea este tipo de sustancias con fines
distintos a los declarados lícitos por la ley, (fines lícitos son; médicos, científicos,
farmacéuticos y psicológicos) o al consumo personal será penado con prisión de
uno a dos años en su término medio (37 Código Penal), en total un año y seis
meses de prisión, esto es, cuando las cantidades no excedan de lo indicado en
el tipo penal estudiado. De otra, un fin distinto al declarado lícito por la
Ley es la trasmisión de la droga a terceros (este autor no concibe la idea de
poseer sustancias estupefacientes y psicotrópicas con el ánimo de colección u
otra semejante, toda vez que, o se las consume o se las trasmite a terceros),
hablamos aquí de la posesión como elemento esencial de la preordenación al tráfico.
Al tratarse de un delito de consumación anticipada, el mero hecho de poseer
para traficar está penalizado, en este caso, conforme a la normativa en
comentarios, solo tendrá una pena real a cumplir de un (1) año y seis (6) meses
de prisión.
Por otra parte, conforme
al 153 eiusdem, quien posea sustancias estupefacientes o psicotrópicas y esto
es ya una incongruencia entre lo establecido en el artículo 131 de la ley en su
numeral 2, que señala que el consumidor que posea las sustancias
a que se refiere esta Ley, en dosis personal para su consumo, entendida como
aquella que de acuerdo a la tolerancia, grado de dependencia, patrón individual
de consumo, características psicofísicas del individuo y la naturaleza de la
sustancia utilizada en cada caso, no constituya una sobredosis. Ahora bien, este
autor se pregunta, si del examen de expertos forenses se determina que la dosis personal para el
consumo de un sujeto en particular, excede los parámetros establecidos en el
artículo 153 de la ley orgánica de
Drogas, será acaso penado por tráfico de drogas conforme al artículo 149
eiusdem si la cantidad incautada excede de lo establecido taxativamente en el
153 eiusdem?, o acaso será procesado por
lo señalado en el artículo 141 eiusdem, toda vez que el artículo 153 de la Ley Orgánica
de Drogas ordena al juez apreciar de manera racional y científica, la cantidad que
constituye una dosis personal para el consumo, con vista al informe que presenten
los referidos expertos forenses, declarándole
consumidor y se le dictara medida de seguridad tendientes obtener su rehabilitación
y posterior reinserción social..
Finalmente el
artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas
señala expresamente que no se considerará bajo ninguna circunstancia, a
los efectos de determinar el delito de posesión, aquellas cantidades que se
detenten como pretexto de previsión o provisión que sobrepasen lo que podría
ser teóricamente una dosis persona.
Sobre el
particular y siguiendo a los autores GIANNI PIVA, CARLOS PIVA y TRINA PINTO,
en su obra Ley Orgánica de Drogas Comentada y Jurisprudencia; estos se preguntan
¿Qué pasaría si el sujeto portador se excediera, aunque fuere en una mínima cantidad,
de esta dosis personal, de esta dosis personal? Es allí donde el sistema entra
en contradicción, pues el hecho de que el fármaco dependiente posea o lleve
consigo una cantidad mayor de la dosis personal , establecida aritméticamente por la ley, la cual podría representar para
él un aprovisionamiento, no puede convertirlo, según opinión de los citados
autores, en un poseedor ilícito de sustancias estupefacientes , menos aun en un
traficante de drogas, por lo tanto solo será a través del juicio y el análisis de
los aspectos subjetivos en su totalidad que generen decisiones cuestionables
desde el lente del derecho penal, humano y constitucional podrían conducir al
administrador de justicia a un verdadero equilibrio, en la justa interpretación
y aplicación de la ley. La dosis personal la definen los referidos
autores como la porción de drogas que sin sobrepasar los parámetros legales
establecidos en el artículo 153 eiusdem, es empleada por el portador de ésta,
exclusivamente, para su consumo inmediato, es decir, enseguida, sin tardanza en
tanto que la dosis de aprovisionamiento es la porción de drogas que, sin
exceder significativamente tales parámetros,
es empleada por el que la lleva consigo exclusivamente, para su consumo
mediato, es decir, en un tiempo próximo o cercano, y cuya cantidad dependerá del
grado de adicción y dependencia del consumidor”.
Sentado lo anterior
podemos y siempre desde el punto de vista doctrinal establecer la prueba
indiciaria así como las reglas de experiencia común para determinar la tenencia
o posesión de drogas con ánimo de trasmitirla a terceros o si lo es para el
autoconsumo.
LA TENENCIA O POSESION DE DROGAS
El concepto de posesión de drogas es mucho
más amplio que la posesión en derecho civil, e identificable con la mera
disponibilidad, cuyo elemento esencial es la preordenacion al tráfico. El
fundamento de este concepto penal de posesión de drogas, es que es un delito de
peligro abstracto. Al tratarse de un delito de consumación anticipada, el
mero hecho de poseer para traficar está penalizado, y es irrelevante el que
produzca un determinado resultado, porque el legislador a adelantado las
barreras para proteger la salud pública.
De previo, es difícil distinguir entre un
traficante y un consumidor por la posesión, en cuantías mínimas, de
drogas, pero en múltiples supuestos esta acción va a ser el elemento nuclear de
la decisión judicial.
El problema se plantea porque el hecho de
la mera tenencia de la droga, por si sola, en mínimas cantidades, no cualifica
al poseedor como consumidor o traficante. Por ello es harto frecuente que el
poseedor sorprendido por la autoridad alegue que destina la droga poseída al
propio consumo.
Así, el juez, una vez puesto en
conocimiento del hecho de la posesión de la droga, e iniciada la investigación,
habrá de acudir a todo tipo de factores de índole objetiva, a fin de
demostrar el elemento subjetivo o particular animus de que éstas estaban
destinadas a un ulterior tráfico. Este animus se inferirá, la mayoría de las
veces, de la prueba indiciaria, que es la que comúnmente se da en el tráfico de
drogas, y que servirá para determinar, en cada caso concreto, la tipicidad o
atipicidad de la conducta. El caso más difícil de resolver se produce cuando la
cantidad de droga poseída, siempre en pequeñas cantidades, es el único elemento
para poder determinar el tráfico o autoconsumo.
LA PRUEBA DE INDICIOS
Antes de proseguir es
necesario atender que se entiende por indicio. Así el autor
colombiano DEVIS ECHANDIA en su obra Teoría
General de la Prueba, lo define como un hecho conocido del cual se
infiere otro hecho desconocido, mediante un argumento probatorio que de aquél
se obtiene, en virtud de una operación lógica critica basada en normas
generales de la experiencia o en principios científicos o técnicos.
Estos indicios pueden
ser necesarios o contingentes. Serán necesarios cuando se fundamentan en una
ley física, química o biológica que tienen como característica
fundamental el ser constantes, o como señala el autor italiano FRANMARINO DEI MALATESTA, en su obra Lógica
de la Prueba en Materia Criminal, “en el modo constante de ser de las cosas”. Serán contingentes cuando se
fundamentan en una máxima de experiencia común, o como señala el
precitado autor, “en el ordinario modo de ser de las cosas”. Los indicios
contingentes deben ser graves, concurrentes y concordantes, siendo éste
el indicio que aquí nos interesa.
INDICIOS RELATIVOS A LA DROGA
OCUPADA: SU CANTIDAD, VARIEDAD, PUREZA Y PRESENTACIÓN
La tenencia de la droga no sólo constituye
el elemento objetivo y presupuesto del delito que se analiza, sino que también
es el punto de partida para que el Tribunal pueda comenzar a elaborar su juicio
de inferencia sobre el destino de la sustancia aprehendida.
1.- Cantidad:
Los límites para distinguir si existe
tenencia preordenada al tráfico o al autoconsumo en base a la cantidad de droga
intervenida constituyen "una cuestión ciertamente cuantitativa. Así se
considera posesión de drogas para el tráfico, y siguiendo lo establecido en la
Ley Orgánica de Drogas, la tenencia de aquella cantidad superior a más de
dos (2) gramos de cocaína y sus derivados, compuestos o mezclas; más de veinte
(20) gramos de marihuana o más de cinco (5) gramos de marihuana genéticamente
modificada, y más de un (1) gramo de derivados de amapola.
2.- Relevancia del grado de pureza de la
droga.
En algunas legislaciones extranjeras se da
una extraordinaria importancia a la pureza de la droga, de tal modo que la
cantidad aprehendida se relativiza en base a este criterio, pero en cambio en
nuestro país, en razón del carácter cuantitativo de la Ley Orgánica de Drogas,
tal circunstancia resulta ser indiferente, toda vez que la misma
se centra únicamente en el peso de la sustancia ocupada, prescindiendo de
su grado de adulteración.
En nuestra opinión, parece obvio que la
pureza de la droga debe relativizar su cantidad, porque en definitiva el objeto
material del tráfico de drogas son las sustancias estupefacientes y no los excipientes
con los que se adulteran. En números redondos, dos gramos de heroína con un 40%
de pureza equivalen a un gramo con una pureza del 80%. Por todo lo expuesto,
sería deseable que el legislador no sólo aludiera a las cantidades que le
parecen moderadas en el caso de estar orientadas al consumo, sino que tendría
que señalar cual es la cuantía de principio activo normal en esa cantidad. Y
especialmente debería tener en cuenta que un bajísimo índice de pureza nos
puede llevar incluso a negar que se trate droga.
Con un criterio
semejante el autor vernáculo CARMELO BORREGO al comentar la
Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de 1993, nos
señala que “el asunto de la composición química de la droga, poco o nada
interesa para el establecimiento de la potencialidad de afectación al bien
jurídico. La reforma en su exposición de motivos establece que en el caso de la
posesión (antes tenencia) no se considerara el grado de pureza de las
sustancias enervantes (artículo 36 Losep). Tal situación genera hipótesis
de delito imposible. En más de una oportunidad se han visto casos en donde la
sustancia estupefaciente es la que aparece en niveles casi imperceptibles (en
una muestra se obtuvo: 92 por ciento de azúcar y 8 por ciento de basuco). De esta
manera, estas hipótesis dan lugar a condenas injustas, toda vez que al no
existir un panorama cierto en torno a la sustancia incautada, el mecanismo de
represión no se detiene a reflexionar sobre la inexistencia de peligrosidad en
contra de la salud pública”.
El alto grado de pureza de la sustancia
puede ser señalada como un indicio de su preordenación al tráfico, puesto
que la droga no puede ser consumida si el nivel de concentración es muy alto,
por lo tanto requeriría ser cortada. También constituye un indicio relativo a
la pureza de la droga en el caso en el que el sujeto posea parte de la droga
con un elevado índice de pureza y parte de la droga muy adulterada, en tal
supuesto parece lógico inferir el destino al tráfico, porque queda clara la
autoría de la adulteración.
3.- La ocupación conjunta de varios tipos
de sustancias.
La tenencia de una pluralidad de drogas
hace pensar más en la necesidad de atender a la diversidad de la demanda,
más bien que a las necesidades del consumo propio. Lógicamente este es indicio
tanto más claro cuanto más llamativa es la variedad de las drogas ocupadas, por
ejemplo y siguiendo nuestra Ley Orgánica de Drogas, en la aprehensión conjunta
de: cocaína y sus derivados, compuestos o mezclas; marihuana o marihuana genéticamente
modificada y derivados de la amapola, aun en cantidades menores a la señaladas
en el artículo 131 de la referida Ley.
4.- Presentación de la droga.
En la venta al menudeo, el traficante
suele llevar la droga ya distribuida en pequeñas dosis con el fin de que la
operación de compraventa pueda realizarse con la mayor celeridad posible, y en
base a este dato, la tenencia de droga ya preparada para su venta ha sido
considerada como un indicio de tráfico. Por ejemplo, la elaboración de 15
envoltorios con dos (2) gr de cocaína. Como es lógico, este indicio se refuerza
si el sujeto es sorprendido mientras distribuía la droga en envoltorios.
INDICIOS RELATIVOS AL POSEEDOR
Tras analizar las distintas
características de la droga aprehendida, pasamos a comentar los indicios
relativos al poseedor de la sustancia, un terreno mucho más resbaladizo, puesto
que el juzgador debe evitar realizar juicios de valor que desvaloren la
personalidad o la forma de vida del poseedor de la droga, y centrarse
únicamente en aquellas cualidades personales que puedan descubrir la naturaleza
de los actos de posesión de drogas.
1.- Condición de drogodependiente,
politoxicómano, consumidor habitual o no consumidor.
La inferencia de que la tenencia de la
droga estaba preordenada al tráfico puede ser compatible con la condición de
consumidor del acusado, si bien en tales casos el dato de la cuantía ha de ser
estimado por los jueces de modo más flexible, y atendiendo a si la cuantía de
la sustancia aprehendida excede de las previsiones de un consumidor normal, al
ser con frecuencia coincidentes las condiciones de consumidor y traficante
(art. 131 LOD). Esto es, aunque la adicción del poseedor es un dato a favor del
autoconsumo, no hay ningún problema en aplicar el art. 149 eiusdem cuando parte
de la droga poseída estaba destinada al consumo propio y otra parte al tráfico,
reconociendo de este modo la existencia tanto del -consumidor-traficante-
(consumidor que trafica para sufragar su consumo).
Por el contrario, en los casos en los que
el sujeto no es consumidor, se defiende que incluso que la posesión de
cantidades pequeñas de droga estaba preordenada al tráfico, máxime cuando se
trata de diversidad de sustancias, pues la posesión de diversas sustancias
estupefacientes por parte de una persona que no las consume, sólo puede ser
explicada si se tiene la intención de transmitirla a terceras personas, de modo
que existe una "presunción ex lege de destino al tráfico, que puede ser
enervada si realmente apareciesen otros datos que efectivamente la destruyan,
pero que en principio es un indicio elocuente.
Llama la atención que en muchas ocasiones,
esta circunstancia no sea objeto de prueba directa, sino que igualmente se
evalúe mediante indicios. Así, la ausencia de necesidad de someterse a un tratamiento
de rehabilitación, ha sido considerada por los Tribunales como un indicio que
excluye la drogodependencia y, a su vez, el autoconsumo. Por contra, mostrar
síntomas de ansiedad tras la detención, ha sido valorado como una muestra de la
dependencia a las drogas, reveladora a su vez de que la tenencia de droga
estaba preordenada al autoconsumo. En nuestra opinión, debiera rechazarse esta
tesis que se apoya en un indicio, para deducir de él, otro indicio, que
finalmente revela la intención del sujeto. Puesto de la cualidad de
drogodependiente o consumidor habitual puede ser objeto de prueba directa en la
mayoría de los casos, los Tribunales no tienen necesidad de recurrir a tan
artificiosas construcciones para deducir tal extremo. Como dato curioso, nuestros
Tribunales han subrayado que basaron su juicio ene la -credibilidad del
acusado- que se declaró consumidor. Justificando, en otras ocasiones, la
ausencia de comprobación de este dato en problemas de prueba, que juegan en
contra del reo, y así en numerosas sentencias no consta que el poseedor sea
consumidor, y se rechaza por ello el autoconsumo. Por desgracia, muy pocas
sentencias son contrarias a esta última línea jurisprudencial en la que se
considera no consumidor al poseedor de la droga cuando no consta su adicción.
Evidentemente, los Tribunales olvidan que el consumidor ocasional y el no
consumidor que pretende iniciarse en el uso de drogas también pueden poseer
estas sustancias sin ánimo de tráfico. En nuestra opinión, que no conste la
adicción a la sustancia es indudablemente un indicio de la voluntad de
difundirla entre terceros, pero tal indicio debe ser acogido con cautelas
cuando la cantidad de droga intervenida no alcance una cuantía inusual en un
consumidor esporádico.
Por último, debemos comentar que, aunque
los Tribunales no descarten la posibilidad de que un sujeto sea politoxicómano,
suelen ser bastante reacios a admitirla, por lo que en caso de poseer varias
sustancias suele inclinarse por entender que la droga era poseída con voluntad
de difundirla a terceros
2.- Situación económica del poseedor.
Dado el coste del autoconsumo, así como
los enormes beneficios económicos que genera el narcotráfico, la situación
patrimonial del sujeto puede orientarnos en determinados casos sobre el destino
de la droga. Así, pensando sin duda en la figura del consumidor-traficante, los
Tribunales han prestado una especial atención a la inexistencia o escasez de
ingresos legales para subvenir su reconocido consumo. Por el contrario la
existencia de notables ingresos injustificados para revelar la actividad de
tráfico. Ambos razonamientos están basados en los desorbitados precios que
alcanzan las drogas en los mercados ilícitos, que no están al alcance de quien
no tiene una holgada situación económica, a menos que el toxicómano también
trafique para subvenir su consumo.
Este argumento, utilizado en el sentido
inverso, también puede ser esgrimido por la defensa en casos en los que un
régimen de vida laborioso era indiciario de la ausencia de narcotráfico, pues no
es lógico pensar que el acusado trabajara unas horas cumpliendo una jornada
laboral, cuando con la venta de droga podía obtener fáciles ganancias.
Pero lo curioso es que la alegada
capacidad económica del sujeto no se ve comprobada en el proceso sino a través
de indicios, como disponer de vehículos deportivos, motos de alta
cilindrada, tomar frecuentes taxis, también cuando al momento de la detención
llevaba consigo cadenas de oro, relojes caros, ropa de marca entre otros. Los
Tribunales deberían renunciar a esa línea de argumentación que prueba un hecho
-la capacidad económica del sujeto superior a los ingresos reconocidos- a
partir de un indicio, y después utiliza ese dato como hecho-base para deducir
-el destino al tráfico de la droga intervenida-. Un patrimonio injustificado
debe ser tratado como un ilícito administrativo o un delito fiscal, pero no
puede servir de base para establecer una presunción de narcotráfico, a menos
que se investigue el origen de la riqueza no declarada y pueda conectarse con
esa actividad ilícita.
3.- Ocultación de la droga a las
autoridades.
El comportamiento del poseedor tendente a
dificultar la ocupación de la droga por las autoridades también sirve como
criterio orientador a los Tribunales para revelar las intenciones de tráfico
del sujeto. Así, llevar cuidadosamente oculta la droga entre las ropas o en
elementos del vehículo en el que se viaja, impregnar su envoltorio con café o
pimienta para que no sea detectada por perros de unidades antidroga, intentar
ocultarla justo antes de ser registrado, ingerirla para que no fuera detectada,
portarla en cavidades corporales o junto a los genitales, arrojarla por
la ventana, o al suelo, intentando rehuir a la policía o arrojarla
al excusado, que durante un registro domiciliario la policía encuentre el
grifo de la cocina abierto, con papel mojado en el fregadero (pese a no haberse
conservado y analizado dicho papel), entregársela a otra persona para que esta
la oculte, guardarla en una caja fuerte o en armarios con llave, o bien,
en general, resistirse al registro. En todos estos casos, las maniobras
elusivas de la actuación de las fuerzas y cuerpos de seguridad son
interpretadas por los Tribunales como reveladoras de -una indudable conciencia
de culpabilidad-, pues -todo drogadicto sabe perfectamente que el autoconsumo
no es constitutivo de delito, por lo que no hay que tomar precaución alguna-.
Además, aunque somos de la opinión que considera que la ocultación de la droga
revela el conocimiento del sujeto de que la sustancia que portaba era un género
prohibido, ello no implica necesariamente que conociera que constituía un
delito. En primer lugar porque el consumo abusivo de cualquier droga, incluso
aquellas legales, merece una valoración negativa por nuestra sociedad; baste
pensar en el alcohólico que bebe a escondidas, o el joven de 17 años que no
desea que los padres conozcan su consumo esporádico de drogas. Pero además, hay
que tener en cuenta que el drogodependiente está interesado en que las
autoridades no descubran su tenencia de drogas para el consumo, porque la
ocupación de tales sustancias frustraría su interés en consumirlas. Por tanto,
a nuestro entender, un comportamiento elusivo no debería ser considerado como
un indicio de la voluntad de traficar. Y por las mismas razones, una
colaboración con las autoridades tampoco merece ser tenida en cuenta a efectos
de dilucidar el destino de la tenencia, como en el caso en el que el
acusado no intentó escapar ni efectuó ninguna maniobra extraña, entregando la
sustancia prohibida y manifestando desde el primer momento que las había
adquirido para su consumo.
4.- Utilización de una falsa identidad.
Aunque por lógica cabría pensar que la
utilización de una identidad falsa es una de las técnicas empleadas con
frecuencia por los narcotraficantes, muy rara vez se ha recurrido a este dato
como revelador de la voluntad de traficar con la droga incautada, y es más, en
las ocasiones en las que se ha esgrimido este argumento, los Tribunales sólo lo
ha considerado como un indicio secundario o de segundo grado.
5.- La presunción de que el acusado se
dedica a realizar o ha realizado actos de tráfico.
Resulta terrible tener que analizar este
criterio, pues evidentemente se trata de una presunción contraria al imputado,
inadmisible en un Estado de Derecho, y muy cercana a un detestable
-Derecho penal de Autor-.
5.1- La nacionalidad del poseedor de la
droga:
En algunos casos la nacionalidad del
poseedor de la droga ha sido considerada como un indicio que apunta hacia el
narcotráfico, en nuestro país, latinoamericanos y africanos comúnmente,
así la manera de vivir acusado, el cual no ha acreditado dedicarse a alguna
actividad lícita con la cual atendiera a su subsistencia (carencia de
profesión y ocupación desconocida).
5.2- Los antecedentes penales del sujeto:
La(s) condena(s) anterior(es) como
indicativo de su voluntad de difundir la droga, las cuales revelan que no lleva
una vida ejemplar y dedicada a tareas lícitas y honestas .Las condenas
anteriores sólo pueden ser tenidas en cuenta para la aplicación, de la
agravante de reincidencia, de acuerdo a las reglas del Código Penal, pero no
pueden ser valoradas como indicio, ya que basar la inferencia del destino al
tráfico en la existencia de una anterior sentencia condenatoria es atentatorio
contra los principios de presunción de inocencia y no bis in ídem. Lo mismo
sucede respecto a una detención policial del poseedor de las drogas, que no
debe entenderse como un indicio del cual se pudiera deducir la intención de
traficar, pues es posible que esa primera posesión lo fuera para el propio
consumo, y así debe entenderse entonces dado que el procesado carece de
antecedentes penales.
En nuestra opinión, el dato de que hubiera
tenido antecedentes (cancelables o no) en absoluto podría afectar al juicio de
inferencia sobre el destino de la droga, ni para afirmar la voluntad de
tráfico, ni para negarla.
Por otra parte, que en numerosas
sentencias, en casos en los que se observan lo que los agentes de seguridad del
Estado consideran actitudes sospechosas de tráfico, y posteriormente se
registra a ese sujeto que porta una cierta cantidad de droga, en ocasiones los
Tribunales lo han considerado como indicio de que la tenencia de droga estaba
orientada al tráfico, las meras sospechas policiales sobre actos anteriores de
comercio con esa sustancia, evidentemente es un argumento que no resiste la más
mínima objeción: si los agentes observaron intercambios de droga, el sujeto
debe responder por el trafico mismo, pero no por tenencia con ánimo de
tráfico,. En cambio, si los agentes observaron lo que parecía un intercambio de
drogas pero no pueden aportar la prueba de que tal intercambio se realizó,
obviamente no se condenará por tráfico, pero además esa simple sospecha no
puede fundamentar que la tenencia de la droga tuviera como destino su difusión,
y no su autoconsumo.
En esta línea de meras sospechas, la
denuncia por parte de los vecinos de que un determinado inmueble es visitado
por frecuencia por toxicómanos, dato corroborado por un servicio de vigilancia
montado por funcionarios policiales, ha servido de indicio de la posesión para
el tráfico; o el dato de la concurrencia a la casa de un sujeto de
numerosas personas, que se acercaban a la reja e introducían la mano por ella
(lo que fue aseverado por testigos policías en el juicio) lleva a la
conclusión, inferida de tales datos, de que este sujeto se dedicaba al tráfico
de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud. Incluso se ha
afirmado que constituye un indicio la vigilancia durante varios días de la
policía, que presenció la entrada y la salida de presuntos compradores, detuvo
a varios de ellos y en varias ocasiones encontró droga en su poder que venían
de comprar. Insistimos en que en casos como éste no se debía sancionar como
posesión para el tráfico, sino como un delito de tráfico. Si los hechos
relatados resultan probados son ya constitutivos de éste último delito, sino no
lo son, no deben ser utilizados tampoco como un hecho-base del indicio de la
voluntad de tráfico, ya que tales circunstancias deben estar igualmente
probadas.
Criticable es que los agentes testifiquen
que el acusado era un conocido traficante y tan aventuradas afirmaciones,
de las que se desconoce su fundamento, sean tenidas en cuenta como indicio por
el Tribunal. En algunos casos el indicio de la intención de traficar es tan
subjetivo e inconsistente, que no debería haberse mencionado siquiera en el
factum de la decisión. Tal es el caso en el que se considera como prueba de la
intención del poseedor de la droga su actitud al observar la presencia
policial, o el dato de que en el momento de realizarse la detención se mostrara
muy nervioso.
6.- La falta de credibilidad o
contradicciones en las manifestaciones del acusado:
La inverosimilitud o las contradicciones
en las manifestaciones del acusado son consideradas como un indicio de su
voluntad de tráfico. De este modo, el infructuoso intento del inculpado por
justificar la tenencia de droga se convierte en un indicio contra él, esto es,
en lo que se ha dado en llamar un contraindicio, más revelador cuanto más
increíble resultan sus explicaciones. En nuestra opinión, cuando el Tribunal ha
basado su juicio en indicios que le llevan a sostener la voluntad difusora, las
contradictorias declaraciones del acusado, incluso aunque sean tan
extravagantes como las que hemos puesto como ejemplo, no pueden desvirtuar esa
inferencia del Tribunal, pero no deben constituir por sí mismas un indicio
sobre el que construir el juicio de inferencia. Puesto que el juicio de
inferencia sólo es correcto cuando no existe otra posibilidad alternativa, debe
analizarse la explicación del acusado (si la hubiere), pero su debilidad no
supone la automática confirmación de que la tesis contraria es la que se ajusta
a la realidad; recordemos que el acusado -no tiene porqué demostrar su
inocencia-, e incluso el hecho de que su versión de lo ocurrido no sea
convincente o resulte contradicha por la prueba no debe servir para
considerarlo culpable.
INDICIOS RELATIVOS A LA OCUPACIÓN
1.- Tenencia de instrumentos o material
bien para la elaboración o distribución de la droga, o bien, por el contrario,
para su consumo.
Los materiales o instrumentos ocupados
junto a la droga, por ejemplo tras un registro en el domicilio del poseedor de
una cantidad de droga, resultan de interés para revelar el ánimo con el que se
tenía tal droga. Concretamente han sido considerados como materiales o
instrumentos que apuntan hacia la intención difusora:
Las básculas o balanzas de precisión
utilizados para pesar la cantidad de droga y dividirla en partes para su
posterior venta. Conscientes de la relevancia de la tenencia de estos
utensilios a la hora de calificar el destino del tráfico, la jurisprudencia
deja constancia de las numerosas ocasiones en las que los poseedores de las
mismas intentan ocultarlas a las autoridades.
Un molino de los empleados para moler
café, destinado a desapelmazar las sustancias tóxicas y mezclarlas con
excipientes, o bien un rallador de queso. Desde luego, se trata de un indicio
bastante sólido cuando se encuentran restos de droga en tales instrumentos.
Envoltorios vacíos, hilo, ligas,
(utilizados con frecuencia para confeccionar los envoltorios), o papel de
aluminio. Un indicio que se refuerza si precisamente el inculpado es
sorprendido mientras prepara estos envoltorios en los que distribuir la droga,
o se encuentran nuevos envoltorios junto a otros que ya contienen drogas.
Una navaja, cuchillo, cuchara, espátula,
tijeras, tabla de cortar, pinzas, en particular si quedan restos en estos
instrumentos que revelen el haber sido utilizados para adulterar la droga.
Polvos de cualquier tipo utilizados para
–cortar- la droga: especialmente bicarbonato de sodio, almidón de maíz, así
como una variada gama de preparados comerciales en cuya composición se
encuentran las sustancias antes reseñadas, además de excipientes, y algunos
medicamentos que, al menos en principio, no deberían generar peligro alguno.
Incluso es frecuente que se decomisen varios de estos productos a un mismo
poseedor de droga.
En nuestra opinión, la mera incautación de
estos instrumentos no basta para revelar indefectiblemente cual era el destino
de la droga, a no ser que quedasen restos de la droga adheridos a su
superficie, o se encontraran junto a la droga en un lugar inusual (así, una
balanza de precisión en un vehículo). Por otro lado, el no portar
instrumentos para el tráfico no sirve como contraindicio, indicando
autoconsumo, pues puede darse un transporte o depósito de la droga para un
ulterior tráfico.
2.- Ocupación, junto a la droga, de cantidades
de dinero inusuales.
Conservar el dinero en efectivo en lugar
de ingresarlo en entidades bancarias responde al modus operandi común entre los
narcotraficantes, con el que se busca que no quede reflejo de sus movimientos
dinerarios de origen ilícito.
Los Tribunales han utilizado este indicio
en el caso de encontrar, junto a la droga, cantidades de dinero en efectivo
inusualmente llamativas, en billetes pequeños, guardados en una bolsa de
deporte (koala).
También la existencia de joyas y alhajas,
algunas con nombres grabados distintos de los de sus poseedores, pueden ser
valorados como indicio de la preordenación al tráfico, pues el trueque es el
modo más frecuente de adquisición de droga por delincuentes contra la
propiedad, con lo que de nuevo se busca un indicio, que sirve de base al hecho
-los ingresos provenientes del narcotráfico-, del que se infiere finalmente la
preordenación al tráfico.
En cualquier caso, la cantidad de dinero
aprehendida debe ser puesta en relación a los medios económicos legales que
declara tener el acusado. Y además debe tenerse en cuenta que los Tribunales ha
admitido, considerando razonables, determinadas explicaciones sobre el hallazgo
de cantidades importantes de efectivo, como dedicarse a la venta ambulante, a
la prostitución, etc. Pero en cualquier caso invierte la carga de la prueba
obligando al poseedor de los fondos a que justifique su origen, y ratificando
su convicción de que tiene un origen ilícito si la explicación no le convence.
No se puede presumir que las cantidades de dinero en efectivo encontradas junto
a la droga provengan indubitadamente de anteriores operaciones de tráfico, si
no queda el menor indicio que justifique tal inferencia. De este modo, aunque
se encuentren ingentes cantidades de dinero en efectivo en una vivienda, no
puede procederse a su comiso si no existe prueba alguna de su ilícito origen.
3.- Lugar y momento en el que se ha
realizado la ocupación de la droga.
La aprehensión de la droga en zonas en las
que es habitual el tráfico de drogas a pequeña escala (zonas rojas) puede ser
considerado como un indicio de la voluntad de traficar, muy particularmente si
el poseedor de la droga no alega las razones de su desplazamiento a este lugar,
si el sujeto parece mostrar una clara predisposición por visitar esos lugares,
o si la aprehensión se produce cuando el sujeto se dirige hacia esa zona. No
obstante, este argumento no nos parece sólido, pues los lugares más
frecuentados por los traficantes, serán precisamente los más frecuentados por
los consumidores, de modo que descartada una presencia accidental en el lugar
de venta de la droga, puede establecerse únicamente que el sujeto es traficante
o consumidor, pero no que es necesariamente traficante.
En otras ocasiones, resulta increíble que
se mencione expresamente como indicio el lugar de la ocupación, por ejemplo el
caso de un joven que portaba varias partillas de Éxtasis cuando fue registrado
frente a una discoteca frecuentada por jóvenes. La deducción de la intención
difusora por el hecho de que un joven esté en las inmediaciones de una
discoteca no responde a la más elemental regla de la lógica, por más que se
considere que sea un proceso lógico y ajustado al sentido.
Curiosamente la hora es una circunstancia
que también es tenida en cuenta para deducir la voluntad de tráfico, en lugar
de autoconsumo. Algunos Tribunales aluden a este criterio en casos en los
que la ocupación se produzca de madrugada. En nuestra opinión, el momento de la
intervención es irrelevante. No hay unas horas para traficar y otras para
consumir drogas. Debemos tener en cuenta que los drogodependientes suelen
caracterizarse por un ritmo de vida muy desordenado en cuanto a horas de sueño
o comidas, y el momento de auto administrarse estupefacientes no sólo depende
de su adicción, sino también de la disponibilidad de esas sustancias. Por
último, las horas habituales de consumo no tienen por qué corresponderse con
los momentos en los que sea más frecuente el tráfico. Por todo ello, debería
renunciarse a tan cuestionable indicio, que difícilmente podrá sustentar un
sólido proceso de inferencia del destino de la droga ajustado a las reglas de
la lógica.
Todas, estas consideraciones encuentran
respaldo en el criterio jurisprudencial sostenido por la excelentísima Ex Magistrada de la Sala de Casación
Penal del Tribunal Supremo de Justicia ,
concretamente se evoca voto
salvado en sentencia de la referida Sala
de fecha 22 de febrero de 2002, en sentencia
Nº1 076.
“…Quien suscribe, Blanca Rosa Mármol de
León, Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia,
salva su voto en la presente decisión, con base en las siguientes
consideraciones:
Al imputado se le atribuye los
delitos de Transporte y Distribución Ilícita de Estupefacientes, tomando en
cuenta tan solo la cantidad de la droga que le fue encontrada, trece (13)
gramos con seiscientos setenta (670) miligramos de Clorhidrato de Cocaína mezclado
con un anestésico local tipo Lidocaina. Siendo de notar que la
experticia en referencia no especifica porcentajes, por lo que no podemos saber
el grado de pureza de la droga incautada.
Además, a los efectos de la calificación
del delito, la cantidad sola no basta, pues, para determinar si estamos en
presencia de dichos delitos, deben existir otras circunstancias
concurrentes en el hecho, tales como pesas, balanzas de
precisión, envases, situación económica del imputado o antecedentes que
lo vinculen con hecho de la misma naturaleza de los
investigados, y que permitan una adecuada correlación entre las circunstancias
y la deducción del tribunal de calificar los delitos como transporte y
distribución, es decir, demostrar algún acto típico de dichos delitos.
Tomando en consideración lo antes
señalado, en modo alguno puede atribuírsele al ciudadano IDENTIDAD OMITIDA, los
delitos mencionados, por cuanto lo único probado en actas es la posesión por
parte del imputado de la cantidad ya referida.
Ahora bien, debe entenderse por
posesión, el hecho material de tener una persona en su poder, o bajo su poder,
la sustancia estupefaciente y psicotrópica. El fin de la posesión
constituye un elemento subjetivo que mira a la intención del poseedor, a su
propósito, yacente en la interioridad del sujeto; esta intención tiene que
deducirse de hechos objetivos externos y de las circunstancias concurrentes.
En los procesos por los delitos de
sustancias estupefacientes y psicotrópicas, resulta imposible inferir la
intención del encausado de transportar y distribuir por el solo
hecho de la incautación de la sustancia.
Es por las razones que anteceden, que aún
cuando comparto el criterio de proporcionalidad aplicado en la sentencia, el
mismo ha debido incidir en la calificación del delito y por ende en una
disminución de la pena mucho mas favorable para el acusado…”
Bibliografía.
Teoría General de la
Prueba por Hernando Devis Echandia
Lógica de las Pruebas en
Materia Criminal por Franmarino Dei Malatesta
Los Derechos Humanos y la
Reforma a la Ley Antidrogas por Carmelo Borrego
Ley Orgánica de Drogas
Comentada y Jurisprudencia por Gianni
Piva, Carlo Piva y Trina Pinto
Instructivo de la Policía
Española www.intervencionpolicial.com
Apuntes Policiales Tráfico
de Drogas Conducta Penal Reino de España.
Ley Orgánica de Drogas
