DIVISION OBJETIVA DE LAS PRUEBAS. PRUEBAS DIRECTAS (SEGUNDA PARTE)

Según lo expuesto, es prueba directa aquella que tiene como objeto inmediato la cosa que se quiere averiguar, o que consiste en ella misma; y teniendo en cuenta que en el juicio criminal,  se quiere averiguar el delito que se imputa, prueba directa es la que tiene por  contenido inmediato el delito imputado,. Para determinar, pues, especialmente, la prueba directa en la crítica criminal, es preciso comenzar por determinar lo que constituye el delito que se quiere averiguar bajo su aspecto probatorio.

Ahora bien, en general, para que un delito se atribuya como hecho cierto a un procesado, es preciso probar tres cosas:

1° Que hay un evento criminoso: objetividad criminosa;

2°  Que tal suceso ha sido producido por el procesado, o por otros sobre los cuales ha influido la voluntad de aquel: subjetividad exterior criminosa;

3°   Que esta acción, o ese influjo sobre la acción, ha sido animada por intención criminosa: subjetividad interior criminosa.

La criminosidad,  en sentido jurídico, de cada uno de estos elementos, resulta del concurso de todos los tres; y por esto, bajo este aspecto, son concomitantes entre sí; no se puede admitir los unos sin los otros.

Evento criminoso, ¿cómo imaginario haciendo abstracción de la acción y de la intención criminosa?. Si se suprime la intención criminosa, o la acción criminosa que enlaza aquella intención al suceso, nos encontramos frente a un hecho causal.

La acción criminosa, a su vez, no puede afirmarse sin el presupuesto necesario de la intención dolosa en quien la realiza, que es consiguiente a un suceso cualquiera, aunque sea un simple peligro real. Sin intención o sin efecto alguno, ¿es posible llamar criminosa una acción?

Por último, la intención como criminosa, ¿Puede ser llamada a responder en juicio, en una acción correspondiente, o en algún suceso producido, aunque sea un simple peligro de violación para el derecho?.

De todo esto resulta la importante observación, según la cual, no debe olvidarse que la prueba, singularmente tomada, de uno de estos elementos,  no se presenta más que hipotéticamente como prueba directa criminosa, sino cuando e acumula con la prueba suficientemente completa de todos los tres elementos constitutivos del delito.

Si uno de estos tres elementos no se probase, no puede haber certeza en cuanto al delito. Pero la importancia de la prueba respecto de la averiguación de lo que constituye el delito, decrece a medida de que la prueba objetiva del evento criminoso se pase a la subjetiva de la acción y de la intención.    

El evento que se presenta con la apariencia de criminoso, fuera de los casos en que puede ocurrir junto con otras hipótesis creíble de la causalidad causal, hace suponer una acción criminosa en general que ha debido ocasionarlo. Para juzgar, sólo se exige determinar mejor y más seguramente, la naturaleza de la acción, refiriéndola a persona determinada.

A su vez, la acción aparentemente criminosa, referida a persona dada, hace suponer la intención en el agente, dado que por experiencia general se sabe, que el hombre obra sabiendo a donde conduce la propia acción, y dirigiéndola con la voluntad.

El suceso, pues, que es la convicción del delito, nos eleva por cadenas de presunciones, al elemento subjetivo de la acción como a su causa física, y al elemento subjetivo de la intención como a su causa moral. Estas presunciones no dispensan, ciertamente de la prueba de los elementos subjetivos, pero valen para mostrar cómo el punto de partida del proceso es el elemento objetivo; el elemento objetivo que, mientras se determina hacia los elementos subjetivos, no tienen presunción alguna en apoyo de la hipótesis de su criminosidad, teniendo en cambio de ordinario (cuando de hecho que puede interpretarse como no criminoso) una potente presunción en contra; la presunción de que todos los suceso humanos son generalmente inocentes, siendo los criminosos una excepción. Esto desde el punto de vista puramente probatorio.

Desde el punto de vista de la imputabilidad, ¿puede haber imputación penal sin un suceso criminal?. Realmente, sin hecho, sin peligro corrido por el derecho, ¿cómo hablar de imputación y de pena?. De las puras intenciones sólo Dios juzga. De las acciones antes de que hayan podido producir un peligro para el derecho, la sociedad no tiene por qué ocuparse. La sociedad, en efecto, no tiene derecho a pedir cuenta de las acciones humanas, sino cuando han producido el evento criminal, aunque sea un simple peligro para el orden jurídico. En el evento es donde, por decirlo así, radica la responsabilidad del individuo frente a la sociedad.

Desde el punto de vista probatorio, pues, al igual que el de la imputabilidad, el elemento objetivo debe ser siempre el punto de partida.

De  todos modos, tanto el elemento objetivo, como los elementos subjetivos, deben ser igualmente ciertos, para que el delito sea cierto. Toda prueba, pues, que tenga por contenido inmediato, en todo o en parte, sea el suceso criminoso, sea la acción, sea, en fin, la intención dolosa, es prueba directa, más o menos parcial del delito. Conviene ahora examinar especialmente cada uno de estos elementos, toda vez que de su determinación depende la de las pruebas, en cuanto a su contenido, como directas e indirectas.

I.  Evento Criminoso

No hay delito sin un hecho externo que viole el derecho. Todo delito tiene, pues, un doble objeto: objeto material, que es la cosa  o persona sobre que recae la acción, y objeto ideal, o sea, el derecho que resulta violado. De donde resulta una doble especie de evento: el material, resultante de la acción sobre persona o cosa; el ideal, resultante de la acción sobre el derecho. Trataremos de cada uno especialmente.

En cuanto al evento material, no nos referimos al hablar de él, al fin del delincuente. El evento material de que se habla, no es otro, que el efecto físico de la acción criminosa, en la cual se concreta objetivamente la figura física del delito y su esencia de hecho; este efecto físico puede coincidir con el fin del delincuente, como en el homicidio por odio al muerto no más que un simple medio, criminoso en sí mismo también, relativamente al fin último que el delincuente se propone, como en el homicidio por lucro el mismo cadáver. Pero es preciso advertir que la materialidad-medio, producida por la acción, no puede considerarse como constitutiva del evento criminal, sino en cuanto su gravedad criminosa se le considera como constitutiva de la esencia del delito en cuestión; no siendo así, la materialidad-medio se juzga como formando parte, no del evento, sino de otro elemento criminoso consistente con la acción.

La materialidad en que descansa la figura física del delito, y que constituye el evento, a veces es, por su propia naturaleza, distinta de la acción criminosa, de la cual no es más que el resultado intrínseco y claramente distinto; como en el caso del homicidio cometido por odio o por lucro, pues entonces el cadáver no se confunde con la acción criminosa, sino que es diferente de ella de un modo natural. A veces la materialidad producida por el delito, aún sin ser originalmente distinta de la acción, se hace tal en cuanto la acción criminosa, a medida que manifiesta, se fija en una materialidad permanente que se separa del que obra, constituyendo la figura física permanente del delito, como en la falsificación pública, por lucro, el documento falsificado. En este segunda hipótesis, de identidad original entre acción y evento, la acción criminosa queda, por decirlo así, fotografiada en la materialidad del evento; en la primera, ese cambio de diferencia originaria entre una y otro, el evento material no reproduce el desarrollarse de la acción, de la cual se revela, no como espejo en que se refleja, sino como simple resultado.

Hay, por fin, delitos en los cuales el evento material es una misma cosa con la acción humana, en cuanto el evento material es todo en la percepción o en la posesión de la fugaz acción criminosa; tal es el caso de los delitos de hecho transitorio, que no dejan tras de si efectos físicos permanentes. Así, en la amenaza verbal y en la injuria verbal, el evento está por entero en el sonido que va a herir los sentimientos ajenos: las palabras amenazadoras o injuriosas.  En estos casos, la prueba objetiva del evento está por completo en la subjetiva de la acción, o bien, para usar el bárbaro lenguaje de la escuela, no hay prueba genérica distinta de la específica.

En cuanto al evento ideal o jurídico, parecerá extraño que se hable de él aquí,  tratando como tratamos de pruebas judiciales, las cuales se dirigen sólo a la averiguación del delito como hecho. Pero con un poco de atención, se verá que no obramos mal al hablar de él, porque hay casos en los cuales no se puede tratar del hecho del delito, si primero no se ha determinado en pruebas el hecho del derecho.

Veámoslo:

El derecho no puede ser objeto de violación criminosa sino en cuanto se goza actualmente por la persona; hablo de goce actual, con relación al derecho, no con relación a la cosa a que el derecho se refiera.

Ahora bien, desde el punto de vista del goce actual, el hombre tiene distintos derechos el hombre tiene distintos derechos. Tiene derechos inherentes de modo esencial a su naturaleza de hombre, derechos que, por la simple calidad de tal, se le atribuyen como en actual y personal goce; aun el salvaje frente al salvaje tendrá siempre esos derechos, v.gr,. el de conservar su integridad personal. El hombre tiene también derechos naturales, en su calidad de miembro de una sociedad civil, derechos que, con su simple calidad de ciudadano, se le atribuyen como en actual y personal goce.   

Los primeros derechos, que llamaremos derechos humanos congénitos, no necesitan ser probados; la existencia de semejantes derechos, y su prueba, está por entero en la naturaleza del hombre, del sujeto en cuestión. Los segundos derechos, que llamaremos sociales congénitos, refiéranse al individuo como miembro de la sociedad, o a la sociedad toda; no necesitan ser probados tampoco de un modo particular; su existencia y su prueba están para los derechos individuales, en la naturaleza del ofendido, como miembro de la sociedad civil, y para los colectivos, en la naturaleza de la misma sociedad civil constituida.

Así, pues, cuando se habla de prueba particular del derecho, necesaria para la prueba del delito, no se habla nunca de derechos congénitos, humanos o sociales.

 Pero además de estos derechos congénitos, hay derechos cuyo personal y actual goce resultan de particulares relaciones establecidas entre personas y persona, o entre persona y cosa; son estos derechos adquiridos. Ahora, cuando se trata de la violación, ya sea consumada, ya sea intentada, de uno de estos derechos, es preciso haber probado la existencia de hecho de la relación particular generativa del derecho, a fin de poder decir que el derecho ha sido violado, y que se ha cometido un delito.

Realmente, la acción sobre la cosa, en general, no es imputable sino en cuanto ofende a una persona individual o colectiva; a la persona que en el lenguaje exacto de la escuela clásica se llama el paciente del delito; por lo que, siempre que se trate de acción criminosa recaída sobre cosas, es preciso atender a la relación de las mismas con la persona del paciente. Se imputa un hurto; no basta la concreción de la cosa para dar por determinado el delito: es necesario además, la prueba de la relación particular entre otro y la cosa; esta es la prueba de que la cosa es ajena. Se imputa a una mujer el adulterio; no basta la prueba del comercio carnal habido entre ella y un hombre: es necesario demostrar su relación particular con otro hombre; esto es: su relación matrimonial, que da al marido el derecho a la fidelidad que el supuesto adulterio violaría. Sin el derecho de otro sobre la cosa dada, no habría hurto; sin el derecho del marido, no habría adulterio; sin la averiguación demostrativa de la existencia de tales derechos, no podría llegarse a afirmar la de los delitos respectivos. Es preciso no perder de vista que el delito es un ente jurídico, compuesto de materialidad y de identidad; tanto la una como la otra lo constituyen, la prueba inmediata del evento material, que la del ideal, son pruebas inmediatas o directas del delito. La prueba inmediata del derecho de otro sobre la cosa, lo mismo que la de la determinación concreta, es una prueba directa del hurto; es la prueba directa del elemento criminoso, que consiste en el derecho violado, o mejor, en la violación del derecho. La prueba inmediata del derecho matrimonial a la fidelidad, es, como la del comercio carnal con persona distinta del cónyuge, una prueba directa del adulterio referente al elemento criminoso, que consiste en el derecho violado.

II. Acción Criminosa

Al enunciar este segundo elemento, he hablado de acción o de simple influjo sobre la acción, en cuanto sabido es que se puede participar en un delito aunque sea con la simple voluntad eficazmente manifiesta de quien es tan sólo causa moral del delito; tal es el caso del mandante, del consejero, del socio no ejecutor; supuestos estos todos en los cuales la intención criminosa de quien es causa moral, se ingiere por su influjo en la acción del cómplice ejecutor, encontrando de este modo su enlace o unión con el evento.

Procuraremos determinar un tanto el concepto de la acción criminosa.

Si nos fijamos en todo el camino que la actividad humana recorre, para llegar de la interna  determinación de la intención depravada, a la exterioridad del evento criminoso, encontraremos una larga serie de actos externos, de los cuales, los primeros, se confunden del conjunto de los actos indiferentes, pero no tienen por si mismos  dirección dada hacia el delito, sin que además puedan producir aquel cierto peligro del derecho, de donde se origina la imputabilidad de la tentativa. Ahora bien, al tratar de la acción criminosa, no nos referimos a estos primeros actos sin dirección determinada hacia el delito, actos que la escuela llamaba preparatorios y  que se confunden con los indiferentes. Sólo comprenderemos en la acción criminosa los actos unívocamente encaminados al evento criminoso; en estos es en donde  precisamente está la ejecución y la consumación del delito; en estos es en donde debe encontrarse  por modo lógico la acción criminosa. Los actos preparatorios que no tienen ese carácter se presentan en la probatoria criminal como cosas distintas del delito, y están encaminados a él por argumentación lógica; en su virtud, los actos preparatorios, así como los indiferentes, no podrán dar margen más que a pruebas indirectas; nunca directas.

La adquisición de la escopeta o del veneno, aun cuando sea con la intención de matar; la adquisición de la ganzúa, aunque sea con el propósito de robar, son actos preparatorios en cuanto se concilian con supuestos inocentes y no presentan dirección criminosa; no formarán, pues, parte de la acción criminosa propiamente dicha, ni serán tampoco materia de prueba directa del delito: únicamente pueden ser indicios. Y he aquí uno de los límites definidos de lo que por acción criminosa entendemos.

Además, de la actividad de la persona física, al desenvolverse como acción propiamente criminosa, no siempre obra inmediatamente sobre la cosa o la persona, en las cuales produce el evento material de que antes hablábamos. Casi siempre se sirve para alcanzar la meta del delito de medios personales, que facilitan eficazmente el progreso de la acción criminosa hacia su fin. Si se quiere penetrar en un lugar cerrado para robar, no se recurre simplemente a las meras fuerzas musculares o a la propia agilidad; se usa la ganzúa para abrir la cerradura, la palanca para violentar la puerta, la escala para salvar los muros. Si se quiere matar, no se fía sólo en la fuerzas de los brazos, sino que se usa el puñal, la escopeta o el veneno. Estos medios, instrumentos ciegos y mudos en manos del delincuente que los aplica, se identifican con sus acciones y adquieren, por decirlo así, la intención criminosa que los guía. Aun cuando estos medios fuesen creados por la acción del delincuente, como cuando el ladrón construye la escalera con que roba, nunca serían el producto de la acción criminosa, ni podrían considerarse como evento, porque siendo en si inofensivos, desde el punto de vista de la criminosidad, son siempre meros medios.  En general, toda materialidad producida, no como concreción del delito, sino como medio directamente encaminado a dicha concreción, cuando no es por si misma criminosa, no entra en el evento criminoso, sino en la acción criminosa; así, la puesta derribada, que, para prescindir de la hipótesis de la criminosidad intrínseca del daño que implica el derribo, suponemos del mismo agresor, la puerta derribada, digo, a fin de alcanzar y ver a un hombre para matarlo, no es un evento criminoso, sino un simple medio criminoso, una parte de la acción criminosa.

Ahora bien, volviendo al objeto principal, los medios, aun no personales, empleados para realizar el delito, desde el momento desde que directamente se los encamina a la meta que el delito supone, entran a formar parte de la acción criminosa; y la prueba inmediata que a ellos se refiere es preciso considerarla como prueba directa más o menos parcial de dicha acción. El arma arrancada del pecho del muerto, es una prueba real, que tiene un contenido de prueba directa; la deposición acerca de la naturaleza y figura del arma homicida, es una prueba personal, que tiene un contenido de prueba directa.

Es preciso hacer aquí una indicación  acerca de esta especie de pruebas directas, consistentes en los medios no personales empleados. Pero antes, se debe comenzar por llamar la atención hacia una observación ya hecha de un modo general, a propósito de las pruebas directas e indirectas. Hemos dicho que aquella prueba que se estima directa, en cuanto se refiere inmediatamente  al delito en uno de sus elementos, es indirecta en cuanto a los otros elementos del mismo. De aquí se sigue que una prueba directa de la acción, puede funcionar como indirecta en cuanto al evento y a la intención. Así, del hecho de haber llevado escondida una cosa ajena, modo de desenvolverse la acción física probada directamente, puede argüirse de un modo más o menos eficaz, pero indirecto siempre, la criminosidad de la intención de robar. Así también, del hecho de haber usado contra alguno un arma homicida, modo de desenvolverse la acción física probada directamente, puede argüirse  con más o menos   eficacia, pero siempre indirectamente, la naturaleza criminosa del evento; si v. gr., habiendo desaparecido Cayo, un testigo de vista afirma haber visto a Ticio disparar una escopeta sobre Cayo, y a éste caer, la naturaleza del medio usado funcionaria como prueba indirecta del evento homicida, a falta de la directa del cadáver.

Después de haber recordado todo esto, pasaremos a la indicación que queremos hacer respecto a los medios no personales empleados. Tomada la acción criminosa en un sentido estricto e indisolublemente personal, la prueba directa de la misma  es también directa del agente. Pero cuando, por decirlo así, incorpora a la propia acción estrictamente personal,  medios extraños, y que no tienen, por su naturaleza, vínculo indisolublemente personal; cuando hace entrar en el orden de la propia actividad criminosa una palanca, una escala, un puñal, la inmediata de estos objetos, es siempre rigurosamente una prueba directa, en cuanto indirecta de un fragmento de acción criminosa. Y estos medios, probados directamente, como no están ligados naturalmente a la persona, no pueden por si solos funcionar sino como prueba indirecta de la persona del agente; de otro lado, en cuanto al evento consumado, son pruebas indirectas, también todas las directas de la simple acción.  De esto se sigue que en cuanto a los fines principales de los juicios, consistentes en la averiguación del reo y del evento criminoso, por si solos, las pruebas directas de esta especie no funcionaran sino con la eficacia y utilidad de pruebas indirectas.

A todo lo cual es preciso añadir que tales cosas, con respecto a su misma sustancia de pruebas directas, como su criminalidad esta sólo en el uso únicamente en cuanto han servido para este caso, constituyen un fragmento de acción criminosa, y así, para que tengamos contenido de pruebas directas, deben haber sido percibidas como teniendo parte directa en la acción. Un puñal que, por ejemplo,  se ha encontrado en casa de Ticio, acusado de lesiones, no es más que una prueba indirecta, un simple indicio. El puñal será, por el contrario, objeto de la prueba directa de la acción criminosa, en cuanto haya sido percibido en el momento de la acción en manos del agente o en el pecho del herido. Al igual que el puñal, cualquier otro medio de ejecución, no puede ser objeto de la prueba directa, sino en cuanto esté demostrada su incorporación a la acción criminosa. Si la escala ha servido para salvar el muro, si la ganzúa ha servido para abrir la puerta, y el puñal para agredir, entonces  todos son fragmentos de la acción criminosa, y en tal sentido, pueden dar lugar a la prueba directa. Es preciso estar ciertos de que estos medios han sido en la acción del delincuente enderezados al fin criminoso; es preciso que se presenten unidos al hecho del delito, como cuando la ganzúa ha sido encontrada en la cerradura abierta, la palanca junta a la puerta vencida, la escala apoyada sobre el muro saltado.

Todo lo dicho pone de relieve cuán rara es la utilidad y el caso de semejante clase de pruebas, como pruebas directas, y demuestra también, que tales pruebas no suelen tomarse más que como indicios, y por fin vale para explicar al lector aquel impulso de repugnancia que puede advertirse en la conciencia, para admitir que semejantes medios materiales, enderezados a la ejecución de un delito, puedan considerarse como materia de prueba directa del delito mismo.

Una última palabra acerca de la acción criminosa. Hemos hablado de la acción como medio de conjunción entre la intención criminosa y el evento; pero hay cosas en las cuales la inacción es la que relaciona la una con el otro; tal ocurre con el delito de omisión, aquel delito que se verifica omitiendo una acción a la cual tiene otro un derecho exigible,  como por ejemplo, el caso del infanticidio perpetrado por la madre que se niega a lactar a su niño. Ahora, a propósito del delito de omisión, se podrá preguntar si es posible la prueba directa de la inacción criminosa. Es este un punto de examen que cae dentro de la cuestión de la prueba del hecho negativo, tratada ya antes con ocasión del peso de la prueba.

 La inacción es un hecho negativo, es un hecho que no ha existido, y que por tanto, no puede percibirse directamente, no pudiendo en su virtud, probarse directamente tampoco. Pero cuando la inacción imputada, está determinada en cuanto al tiempo y al lugar, siendo posible observar directamente lo positivo del estado personal, incompatible con la acción, entonces se resuelve en prueba cuasi directa de la inacción. Afirmándose por quien ha observado a la madre y al niño en el tiempo que se asigna a la inacción criminosa, que la madre ha estado siempre lejos del niño, se pone ante todo, una prueba directa de un estado positivo de la madre (su alejamiento del niño), el cual es incompatible con la acción de lactar, por lo que se resuelve en prueba casi directa de no haber lactado, o sea de la abstención criminosa.

III Intención Criminosa

Antes de pasar adelante, es necesario hacer notar, que la determinación de la persona del delincuente por prueba directa, no se verificará más que en la de la simple acción, en la acumulativa de la acción y de la intención; un individuo no puede ser afirmado por prueba directa como delincuente, sino en cuanto por prueba directa resulta autor de la acción criminosa. He aquí porque no nos ocupamos en la determinación de la persona del delincuente, como materia especial de prueba directa. Habiendo pues, tratado en el número precedente de la acción, pasaremos ahora a tratar del tercero y último elemento criminoso, consistente en la intención.

Al examinar la intención, como materia de la prueba directa, es preciso empezar notando una diferencia entre este elemento criminoso y los otros dos anteriores. La acción y el evento se suceden inmediatamente, son dos elementos que se consideran unidos; no ocurre lo mismo con la intención criminosa en su relación con la acción y el evento. La intención puede nacer en la conciencia en un momento anterior con mucho a la acción, y puede afirmarse de un modo indeterminado y separado de la acción. Ahora, la intención, por sí sola, considerada en la conciencia como separada de la acción, no es un elemento criminoso.  Desde el punto de vista de la imputación o de las pruebas, la intención precedente, no resultando en continuidad hasta el delito, es un simple hecho interno distinto del delito, al cual no se puede llegar, ni puede servir para probar aquél sino por modo indirecto: la intención precedente y aparte, es in simple indicio eficaz de la intención sucesiva, concomitante con la acción, consistiendo en la última propiamente el elemento criminoso intencional. La intención, pues, no puede considerarse  como elemento criminoso sino en tanto que se la supone unida a la acción. Tal es el punto de vista desde el cual se ha de considerar el elemento criminoso de la intención; pasamos ahora a determinarlo.

El delito, que tiene una exterioridad física, tiene también una interioridad moral. Esta es la intención, o sea, el movimiento interno del ánimo para delinquir.

Para que el ánimo se mueva hacia una meta, es preciso que elija la meta y el camino que a ella conduce: de ahí la inteligencia, ojo del alma, como primer elemento necesario de la interioridad moral.

Más para integrar esta interioridad moral del delito, no basta la simple función intelectual: es preciso además, que el espíritu se determine a alcanzar aquella meta, y a recorrer el camino que a ella conduce, dando así impulso y finalidad a la acción. Y he aquí por donde entra en función la voluntad, actividad radical que saca al espíritu de la soledad de la conciencia, y lo conduce hacia el mundo exterior de los hombres y de las cosas.

Para integrar este elemento moral del delito es preciso, pues, la participación de la inteligencia y de la voluntad.

Toda prueba que tiene por objeto inmediato el concurso de la inteligencia y de la voluntad en el delito, es prueba directa.

Pero la inteligencia y la voluntad, escondidas en las secretas interioridades donde sólo Dios penetra y la propia conciencia, sustrayéndose a la percepción directa de los demás hombres, se sustraen a la posibilidad de ser contenido de la prueba directa. Sólo la afirmación de la propia conciencia, puede tener por contenido directo los modos del propio espíritu, siempre y cuando que la conciencia no haya perdido su clarividencia normal: en su virtud, únicamente la confesión puede ser prueba directa del elemento intencional. Salvo el caso de la confesión, no se llega a la averiguación del elemento intencional, sino mediante pruebas indirectas: percibense cosas distintas de la intención  propiamente dicha, y de ella se parte para inferirlas.

 De todos modos, es necesario determinar en qué consiste este concurso de la inteligencia y de la voluntad, para determinar en qué consiste este elemento subjetivo interno del delito, que descansa en la intención, y que es el tercer posible contenido de la prueba directa. La materia es vasta; pero la examinaremos rápidamente y del modo más comprensible que nos sea dable. Procedamos con orden.

a). Inteligencia.

La prueba subjetiva ante todo está llamada a averiguar el concurso de hecho de la inteligencia, en cuanto a la acción realizada y a las consecuencias de la acción. Esta visión intelectual de la acción y del evento contrario al derecho, es necesaria para el dolo. Si faltase la del evento, no habría dolo; culpa sólo, si el evento podía preverse, y acaso si no podía preverse. Es preciso, pues, en primer lugar, averiguar el modo como la inteligencia ha funcionado de hecho con relación al delito, para determinar si hubo o no dolo; y para poder, en la segunda hipótesis, afirmar la culpa o el acaso, con el criterio de si el evento se podía o no prever.

Por la inteligencia, fuera de la función indicada, se puede determinar el grado de plenitud derivado de la potencia de la facultad; tratase de la perfección mayor o menor, o de la imperfección completa e irresponsable del acto intelectivo, en virtud de las condiciones inherentes a la facultad intelectual. Bajo este aspecto el concurso de la inteligencia puede excluirse o aminorarse por causas fisiológicas, como la edad, el sonambulismo, la sordomudez y la locura, y por causa ideológica, el error.

Concurso de hecho y concurso potencial; he aquí todo lo que está llamada a demostrar la prueba subjetiva en lo tocante a la inteligencia.

b). Voluntad

respecto del segundo elemento de la intención, esto es, la voluntad, la prueba subjetiva se debe, ante todo, demostrar el concurso de hecho de la misma, pudiendo realmente la voluntad haberse dirigido propiamente al evento criminoso, a bien a otro, pero aceptando el primero como consecuencia incierta de la propia acción. Hay dolo determinado en el primer caso, e indeterminado en el segundo. Distinción ésta que se refiere a una diversidad fundamental de la naturaleza del dolo, diversidad derivada de las diversas tendencias que en concreto ha tenido la intención, toda vez que ésta pudo haberse dirigido al evento criminoso como a meta más o menos cierta de la acción, o bien a otro, aceptando, sin embargo, dicho evento como consecuencia incierta de la acción. Admitida la visión intelectual del evento criminoso, el estudio de las diversas tendencias de la voluntad es el que determinará la diversa naturaleza del dolo. (Para que se vea bien la diferencia jurídica entre dolo determinado y dolo indeterminado, es preciso hacer consistir éste en la previsión de cosa incierta, puesto que la de cosa cierta, se identifica con la voluntad dirigida a la cosa misma).

Según esto, es preciso averiguar el modo como la voluntad ha funcionado en el hecho, para ver si el dolo es determinado o indeterminado.     

Más también  con respecto de la voluntad, y a su concurso, fuera de la función de concreción del hecho, es preciso señalar su plenitud derivada de la libertad potencial de la facultad; esto es, la perfección mayor o menor  del acto volitivo, con relación a las condiciones inherentes a la facultad volitiva.

 Esta perfección mayor o menor de la voluntad puede considerarse relativamente a su espontanea energía intrínseca, y al influjo de las causas extrínsecas que sobre ella obran.

En cuanto a la energía intrínseca, es mayor o menor según la mayor o menor fuerza de la voluntad criminosa, encontrándose la medida de esa fuerza en la persistencia y duración de la determinación criminosa. La prueba tiene, pues, como objetivo aquí poner de relieve si el dolo ha sido perseverante o no, esto es, premeditado o improvisado.

En cuanto al influjo de las causas extrínsecas que obran sobre la libertad humana, pueden obrar sobre la libertad como facultad de manifestación, o sobre la libertad como facultad funcional interna: esto es, con relación al objeto de las causas influyentes.

Con respecto al efecto que el influjo puede producir, hay causas que llegan a abolir completamente la libertad y causas que la aminoran. Estudiemos este punto con la mayor claridad posible.

La libertad puede ser abolida por completo en su facultad de manifestación por una causa física que obre sobre el cuerpo, y que haga al hombre simple instrumento en manos de otro hombre, o bien del destino: así, si uno me coge una mano en la cual he puesto un puñal y mata con él; o si, por ejemplo, una tempestad arroja cerca de mí un niño que esté ya muerto.

La libertad puede no ser destruida, sino completamente paralizada en su facultad funcional interna por una fuerza moral (y digo moral, en cuanto al objeto sobre el cual obra, cual es el alma humana): en este caso el hombre resulta cohibido. Así, si en el terror que produce un naufragio, arrebatamos la tabla de salvación a otro naufrago que por esto se ahoga, coacción interna que nos ha impulsado a la acción; o bien, si bajo el terror o miedo de ser muerto matamos al agresor, coacción interna que nos ha provocado una reacción.

La libertad puede, por último, ser no destruida ni completamente paralizada, sino paralizada en parte, siempre en su facultad funcional interna, y siempre por una causa moral: en este caso tenemos el violentado, en el cual no es completa la espontaneidad  de las determinaciones. Tal ocurre en todos aquellos casos que se comprenden en el obrar por ímpetu bajo la acción de ciertos afectos, y el cual, aunque entraña una coacción interna, no se estima sino en cuanto ha tenido su impulso en una causa extrínseca obrando sobre el ánimo: la ira tiene su impulso extrínseco en un mal sufrido; el temor, en un mal que se puede sufrir.

Todo lo que venimos diciendo se endereza a determinar la prueba subjetiva con relación a la voluntad. De paso indica el concurso de la inteligencia y de la voluntad en el delito. Y se indica y no se desenvuelve porque esta tarea pertenece a la teoría de la imputación y no a la crítica criminal.

Lo que importa notar desde el punto de vista de la crítica criminal, es que siendo el elemento intencional una cosa distinta del elemento material, necesita de una prueba especial. La práctica suele dejarse llevar fácilmente hasta afirmar sin más el elemento intencional, con la prueba materia: no diré yo que la práctica proceda, al obrar así, siempre mal, pero de lo que estoy cierto es de que no siempre tiene razón.

La deducción del elemento intencional del material es lógica únicamente cuando éste in se dolum habet. El hombre, ser de razón, no obra sin dirigir sus acciones a un fin. Ahora, cuando un medio no responde sino a un fin criminoso dado, el agente no puede haberlo empleado más que para alzanzar tal fin: la deducción indicada es en este caso lógica, aun cuando la meta criminal no haya sido lograda. Ticio ha atado un lazo corredizo a una viga, e introduciéndola a viva fuerza en el cuello de Cayo, ha huido dejándole pendiente. Que Cayo se ahorque o no por haber acudido alguien a salvarle, el elemento intencional necesario para afirmar el homicidio en el primer caso, y el conato en el segundo, resultará probado con la simple prueba del elemento material. Del propio modo, cuando resulte probado que Ticio ha puesto una mecha encendida en un pajar, huyendo luego; sobrevenga o no el incendio, el elemento intencional  de la tentativa, como el del delito consumado, tendrá su prueba en el mismo hecho material.

Y aún más, cuando resulta probado el elemento material del estupro, no será ciertamente necesario una prueba especial del elemento intencional: res in se dolum habet.

Así, quien entrega una fortaleza al enemigo, quien en un recibo donde esté escrito mil liras pone la suma de diez mil, no tiene en verdad derecho  a invitar a la acusación a probar su intención criminosa.

En estos y otros casos análogos, admitida normalmente la facultad intelectiva y la volitiva en el agente, es preciso admitir que han funcionado lúcida y activamente hacia el único fin posible de la acción, que es el fin criminoso. En estos casos sólo se puede impugnar la inteligencia y la voluntad como facultades potenciales del agente, por condiciones anormales inherentes a las mismas de un modo concreto. Así, se podrá oponer la privación de la mente para rechazar el libre concurso de la voluntad: es preciso, no obstante, que se presenten al menos, como creíbles estas condiciones anormales para obligar a la prueba especial del elemento intencional positivo.

Pero fuera de los casos en que la materialidad sólo tiene un único sentido y un fin posible, es preciso, siempre, una prueba especial para la demostración del elemento intencional. Un individuo ha derribado un árbol ajeno que estaba en los linderos de su propiedad y se lo ha llevado; es preciso probar la intención de apropiarse cosas ajenas, para imputarle el robo, o bien probar la intención de atribuirse cosas que cree que son suyas, a pesar de la posesión ajena, para explicarlo, o bien probar la intención de perjudicar al propietario, para determinar el daño voluntario. Si no se prueba ninguna de estas  especies de intención criminosa, el acusado, ante la imputación de una de las tres indicadas intenciones, tiene el derecho de ser creído cuando afirma que ha recogido el árbol de buena fe y como legítimo propietario. Y no probándose la especial intención criminosa, la prueba de la  materialidad de la acción de nada sirve. Dicha prueba, pues, es siempre importante, pero lo es de un modo excepcional en materia de tentativa en el delito consumado. He aquí por qué:

En general, para el delito consumado, como para el conato (conato), tanto vale haber querido el evento criminoso, cuando el haberlo previsto como cosa cierta de la propia acción: en este último caso, la voluntad y la acción, aunque se dirijan a otro fin inocente o menos criminal, sin embargo, aceptaban la cierta realización del evento criminoso como consecuencia del obrar propio. La previsión de cosa cierta se identifica así con la voluntad encaminada a la cosa misma: hay siempre dolo determinado tanto para el conato cuanto para el delito consumado.

Pero en cambio, cuando la previsión del evento es de cosa incierta, entonces surgen consecuencias más notables para el conato que para el delito consumado: entonces no se revela más que el dolo indeterminado, y esta especie de dolo sólo es conciliable con el delito consumado. La indeterminación del dolo destruye la imputabilidad del conato, mientras  se limita a aminorar la del delito consumado. Para esto, la distinción entre dolo determinado e indeterminado sólo tiene un valor de simple gradación del dolo, mientras, por el contrario, cuando se trata de conato, esta distinción tiene el valor de admisión o exclusión de imputabilidad. Y se comprende el por qué.

Ante el evento criminoso verificado, es natural que el haberlo previsto como cosa cierta o incierta, no tiene el alcance de afirmar o suprimir la imputabilidad. La imputación radica, en cierto modo, en el evento material producido por la acción, bastando ser simple previsión para afirmarse el dolo del agente.

Pero cuando se trata de conato, el evento criminoso no existe, o a lo menos, no lo hay que responda al fin criminoso supremo que se imputa: la imputación se funda toda en el elemento moral, en la intención, la cual para ser imputable necesita estar muy determinada. Lo que se imputa en el conato o tentativa es la voluntad evidente de la acción, y tal voluntad para ser imputada debe ser explícitamente dirigida hacia el delito que se quiere imputar en virtud del conato. Así, si el dolo es indeterminado no se puede hablar ya de conato; será siempre una acción no imputable, por lo que es, no por lo que podría ser; por lo que se ha producido, no por lo que se pueda producir.

Clara debe resultar  con esto la gran importancia de la prueba subjetiva de la intención en el conato.

Dejaremos ya de hablar del evento, de la acción y de la intención, esto es, de los tres elementos constitutivos del delito. En cuanto la prueba tiene contenido inmediato, en todo o en parte, uno de estos elementos es directa.

Esto desde el punto de vista de la división de las pruebas en cuanto al contenido. Volveremos sobre el asunto cuando, a propósito de la división formal de las pruebas, discurriremos acerca de aquella prueba directa especial, que se presenta a los ojos del Juez, en la especialidad de su forma material.

Fuente Bibliográfica: Nicola Framarino Dei Malatesta. Obra: Lógica de las Pruebas en Materia Criminal Tomo I. Tema: División Objetiva de las Pruebas. Pruebas Directas